Carta de Noticias Nro. 831/20
I.
El actual
estado de emergencia por la que está atravesando el país como consecuencia de
la pandemia de enfermedad por
coronavirus, está golpeando muy duro a la economía y al empresariado,
todo lo cual, pone en serio riesgo el
desarrollo del trabajo.
II.
En relación al salario y empleo surge claro el
accionar del Gobierno Nacional
de salir fuertemente a garantizar los
derechos laborales de todos los trabajadores durante el estado
excepcional de aislamiento social
obligatorio y preventivo.
III.
En ese sentido, mediante el decreto 297/2020 y la resolución
del Ministerio de Trabajo 279/2020
se definió como quedan reguladas las
relaciones laborales ante la declaración del aislamiento: todas las remuneraciones son remunerativas.
IV.
Asimismo, mediante el decreto 329/2020 se dispuso, en primer lugar, la prohibición tanto de los despidos sin causa, o sea
aquellos en que se paga la indemnización por antigüedad (hoy
duplicada hasta el 12/06/2020); como así también de los despidos
fundados en las causales de falta o disminución de trabajo y
de fuerza mayor (art. 248 LCT); todos ellos, por 60 días a contar desde el 01/04/2020. Por otra parte, se determina
que, por el mismo plazo, se encuentra prohibido disponer suspensiones por fuerza mayor o falta o
disminución de trabajo (art. 221 LCT), quedando únicamente exceptuadas
las suspensiones concertadas, entre empleadores y trabajadores, con acuerdo del sindicato
correspondiente (art. 223 bis LCT).
Por último, se dispone que los despidos y suspensiones que se
produzcan en violación a este decreto, no van a producir efecto alguno,
manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes.
…………………
V.
No
obstante, la prohibición decretada, nos parece interesante repasar a
continuación toda la temática referida a suspensiones y despidos
por falta de trabajo o fuerza mayor, contempladas por la Ley
de Contrato de Trabajo.
VI.
Con relación a la suspensión por falta
o disminución de trabajo (arts. 219 y 220 LCT), la ley establece que esta causal no debe ser imputable al empleador y
debe derivar de un hecho que afecte al mercado e impacte a la empresa. Se debe empezar
por el personal menos antiguo. Su duración es de hasta 30 días por año y si se excede este tiempo el dependiente puede
darse por despedido y/o reclamar salarios devengados. Si bien consideramos que no sería aplicable a la actual
emergencia generada por el COVID-19, también debemos decir que la jurisprudencia es muy reacia a considerar esta causal, aún en casos de
crisis económicas que determinan recesión industrial, caída de ventas o aumento
de stock, ya que se entiende que todo esto es
previsible e integra el riesgo empresario.
VII.
En cuanto a la suspensión por fuerza mayor, cabe decir que, si
no existiera la prohibición decretada por el decreto 329, ésta sí sería la opción a aplicar en el caso de
una pandemia como la actual, ya que se considera fuerza mayor a los hechos
imprevistos o que previstos
no se han podido evitar y que afectan a la operatoria productiva de
un empleador por lo que cae la obligación de dar ocupación.
La suspensión en este caso puede durar hasta 75 días en el año y también se debe
comenzar por el personal con menos antigüedad.
VIII.
Durante ambos tipos de suspensiones, en
principio, no se reconoce pago alguno. Para que esto suceda, estas
suspensiones deben ser notificadas en forma fehaciente, con
indicación del motivo que la fundamenta y plazo de duración. En
total no pueden exceder de 90 días en un año a contar a partir de la
primera suspensión.
IX.
En los casos de despidos por fuerza mayor (art. 248 LCT), donde el despido se produce
por causa mayor no imputable al empleador, el trabajador tiene derecho a percibir
una indemnización
equivalente al 50% de la indemnización por antigüedad (art. 245
LCT). Al igual que en el caso de las suspensiones, el despido debe comenzar
por el personal menos antiguo, y respecto del personal ingresado en un
mismo semestre, debe comenzarse por el que tiene menos cargas de familia.
En este caso, se podría llegar a saltar, además, la doble indemnización
dispuesta por el decreto 34/2019, que rige hasta el 10/06/2020.
X.
Ahora bien, debemos agregar, que todo el
sistema de suspensiones y despidos por falta de trabajo o fuerza
mayor arriba detallado, no depende de la facultad unilateral del
empleador, ya el mismo queda subordinado al cumplimiento previo del
procedimiento previsto por la Ley de Empleo 24.013, y en su caso, de lo
dispuesto por el decreto 328/88.
XI.
Así, la Ley 24.103 establece que las Empresas,
antes
de proceder a disponer la suspensión o despido por fuerza mayor o falta
de trabajo de sus empleados, y dependiendo de la cantidad de trabajadores sobre
los cuales se pretendan aplicar las medidas, deben iniciar un Procedimiento
Preventivo de Crisis ante el Ministerio de Trabajo: a) las Empresas hasta
400 empleados si despiden o suspenden al 15% de los trabajadores;
b) Empresas con dotación de 401 a 1000, cuando despidan o suspendan al 10%
de los trabajadores; y c) Empresas de más de 1000 empleados,
cuando las medidas abarquen al 5% de la nómina activa.
XII.
Para poder recurrir al Procedimiento de Crisis de
Empresa, la Empresas deben acompañar los últimos 3 balances con
resultados negativos, y el mismo implica presentarse al Ministerio de Trabajo y
negociar con el sindicato por un lapso de tiempo promedio de 20 días.
XIII.
Por su parte el decreto 328/1988, dispone que,
cuando las Empresas quieran disponer la suspensión o despido argumentando
fuerza mayor o falta de trabajo que no alcancen los porcentajes más arriba
indicados, deben comunicar tal decisión al Ministerio
de
Trabajo,
con una anticipación no menor de 10 días de hacerla efectiva.
XIV.
De no cumplirse con alguno de estos
procedimientos, cabe el riesgo que las consecuencias para el empleador
sean graves, debiendo luego tener que hacerse cargo de los días de suspensión,
soportar el reclamo de algún empleado que se puede llegar a considerar
despedido sin justa causa, y todo ello sin perjuicio de que AFIP reclame,
también, las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social.
……………………
XV.
Amén de los 2 tipos de suspensiones sin
goce de haberes y del despido por fuerza mayor, la LCT ante situaciones de
crisis contempla, a su vez, la denominada suspensión concertada (art.
223 bis LCT), figura ésta que el decreto 329/2020, exceptúa de las
prohibiciones que el mismo dispone sobre las suspensiones y despidos por fuerza
mayor, y en la que originalmente el Ministerio de Trabajo de la Nación se basó
cuando, a través de la Resolución Administrativa 219/2020, se había decretado
que los trabajadores que no podían realizar teletrabajo debían cobrar una suma
no remunerativa en concepto de sueldo.
XVI.
En la suspensión concertada, el trabajador
queda suspendido por el plazo que resulte necesario, y mientras dure la
suspensión, se le debe pagar una
suma no remunerativa (excepto para obra social y seguro
de salud), previamente pactada, individual o
colectivamente, equivalente a un porcentual
del neto, que le permita preservar la subsistencia. El costo de esta suspensión
puede llegar a un tercio de la
retribución remuneratoria. Pero este, tipo de suspensión,
también, debe acordarse vía Ministerio de Trabajo con la imprescindible presencia
gremial
…..……………….
XVII.
No hay dudas que estamos ante una
situación sumamente compleja y las soluciones no se ven fáciles. Asimismo,
vemos que el Gobierno Nacional tiene la firme convicción
de no permitir que las eventuales consecuencias económicas de la emergencia
sanitaria, recaigan en los trabajadores.
XVIII.
De allí, y en el supuesto, que la emergencia
sanitaria, económica, social y laboral generada por el COVID-19, se extienda en
el tiempo, entendemos que el instituto de la suspensión concertada (art. 223
bis de la LCT), excepción mencionada por el decreto 329/2020, que habilita el
pago de prestaciones no remunerativas, puede erigirse en una herramienta
valiosa, para evitar las suspensiones y despidos de empleados, como así también
la quiebra de Empresas. Esta solución exige un
sacrificio de Empresarios y Trabajadores y se condice con el principio de
solidaridad y del esfuerzo compartido que debe regir frente a esta crisis
excepcional para poder superar a esta pandemia.
Buenos Aires, 06
de Abril de 2020.
Dr. Ramirez Miguel Angel
Contador Publico U.B.A.
